I. INTRODUCCIÓN
La mediación electrónica[1], junto con el arbitraje y la negociación electrónicos[2], se enmarca entre los sistemas o métodos de "Online Dispute Resolution" conocidos en la práctica bajo el acrónimo ODR. Estos presentan como común denominador, además de su origen anglosajón, que se desarrollan utilizando las modernas "Tecnologías de la Información y las Comunicaciones" (en adelante TICs); permitiendo esta circunstancia diferenciarlos y encuadrarlos como subgrupo en la más amplia categoría de las "Alternative Dispute Resolution" (en adelante ADR) en las que se engloba, principalmente, el arbitraje, la mediación, la negociación y la conciliación[3].
La aceptación pacífica y generalizada de esta clasificación entre los sistemas de ADR y, en su seno, de los ODR, contrasta con las dificultades de su importación terminológica en nuestro país. Así, aunque la traducción inmediata y literal es "Resolución Alternativa de Disputas" (RAD) y "Resolución de Disputas en Línea" (RDL), respectivamente, la doctrina advierte de que no se tratan, sin duda, de las traducciones idóneas. Sin embargo, tampoco existe unanimidad en cuanto a cuáles puedan ser las óptimas. Baste señalar que, además de estas, se han propuesto, entre otras, las siguientes: sistemas de "Resolución Alternativa de Conflictos" (RAC), "Modalidades de Solución de Conflictos" (MSC) y, cuando se caracterizan por el uso de las TICs, "Modalidades electrónicas de Solución de Conflictos" (MESC), "Resolución electrónica de Disputas" (RED) o "Resolución de Disputas en Red" (RDR)[4]. Sin duda, conforme se vaya generalizando su utilización, se adoptará un término de general aceptación. Además, la concreta referencia a las TICs, a las que, como hemos apuntado, también se alude de distinta forma, ha estado en función del concreto sector del profesional que las utilice. En el ámbito jurídico, centrándonos en su concreto uso en la mediación, en sintonía con otros conceptos normativos ya adoptados por nuestro Ordenamiento (comercio electrónico, firma electrónica, arbitraje electrónico...)[5] se ha generalizado en España el concepto de "mediación electrónica", tanto en la sociedad, como en su reciente regulación cuyo análisis constituye el objeto de este trabajo.
II. RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO DE LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA
1. Reconocimiento legislativo en el ámbito estatal
La Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, se limita a enunciar, en relación con la mediación electrónica, que su contenido no debe "impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación"[6]. Ninguna referencia más realiza la norma comunitaria sobre este procedimiento para la resolución de conflictos, limitándose, por tanto, a permitir el uso de medios electrónicos en la mediación aunque no a regularlos y, evidentemente, tampoco a potenciarlos.
Por el contrario, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante LMACM), que transpone la citada Directiva, reconoce, regula y trata de potenciar, especialmente en algunos ámbitos, la mediación electrónica.
En concreto, la LMACM se refiere a esta institución en tres ocasiones a lo largo de su articulado aunque advertimos que omite en su Preámbulo mención alguna. Así, su art. 5.2 se limita a señalar que las instituciones de mediación "podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias". La implantación de medios electrónicos por las instituciones de mediación se contempla, por tanto, como voluntaria aunque ya nos anticipa el legislador que desea potenciar su utilización cuando se trate de resolver reclamaciones dinerarias. Esta voluntariedad contrasta con el carácter imperativo del texto de algunos de los PLMACM en los que se señalaba que "Las instituciones de mediación implantarán sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias[7]. La sustitución en el texto vigente de la forma verbal imperativa "implantarán" por la potestativa "podrán implantar" no resulta baladí, al dejar libertad a las instituciones de mediación para decidir si implantan o no este tipo de medios.
Tras esta mera indicación legal, el art. 24 LMACM sanciona a nivel estatal, por vez primera, la utilización voluntaria de medios electrónicos por las partes. Así, tras señalar en su primer apartado que las partes en conflicto podrán acordar que, todas o algunas, de las actuaciones de la mediación se desarrollen, cumpliendo ciertos requisitos, utilizando medios electrónicos, señala, en su siguiente apartado, que estos medios se utilizarán "preferentemente" para aquellas mediaciones que versen sobre reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros.
En realidad, el art. 24 LMACM viene a establecer dos modalidades de mediación electrónica. La primera, la mediación electrónica general cuyo ámbito de aplicación es el de la propia Ley, esto es, los conflictos derivados de asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre y cuando tales conflictos no afecten a derechos y obligaciones indisponibles por las partes (art. 2 LMACM). En relación con esta modalidad general, a la que solo se refiere la LMACM en su art. 24.1, la Ley se limita a indicar que podrá aplicarse de forma total o parcial en el procedimiento de mediación y que, en cualquier caso, deberá garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios informadores de la mediación. Ante tan parca regulación, se esperaba que en el desarrollo reglamentario posterior se aclararan los múltiples interrogantes que planteaba la aplicación de la mediación electrónica. Sin embargo, sobre esta materia absolutamente nada señala el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante RDMACM). En definitiva, el legislador estatal renuncia a desarrollar la mediación electrónica dejando su desarrollo a la autoregulación del sector[8].
La segunda modalidad, es la mediación electrónica de reclamaciones dinerarias que no superen determinada cuantía (600 euros). El legislador, como indicábamos, expresamente proclama en el art. 24.2 LMACM, su preferencia para que este tipo concreto de mediaciones se desarrolle por medios electrónicos. De forma coherente con tal intención legislativa, su DF séptima encomienda al Gobierno establecer un procedimiento de mediación simplificada realizado exclusivamente por medios electrónicos. Procedimiento que, como después analizaremos con detenimiento, se desarrolla por el capítulo V del RDMACM bajo el título"Procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos" (en adelante PSMME).
Aunque, como ya se ha indicado, no es hasta la LMACM cuando nuestro legislador estatal reconoce y regula expresamente la mediación electrónica incluso considerándola preferente para la resolución de reclamaciones dinerarias de escasa cuantía, este hecho no implica que, antes de esa fecha, no se pudieran celebrar en España mediaciones utilizando medios electrónicos.
De este modo, hay que destacar que, antes de la promulgación de esta Ley, no se plantearon en nuestro país, desde el punto de vista jurídico, mayores problemas en cuanto a la aceptación de la utilización de medios electrónicos para el desarrollo, total o parcial, de la mediación. La escasa repercusión que, hasta el momento, ha tenido la mediación electrónica se ha debido a factores bien distintos.
Así, el recurso a los medios electrónicos para el desarrollo de la mediación, al igual que en otros sistemas de ODR, encuentra su base, con carácter general, en el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc) y en la regla universal "pacta sunt servanda" (art 1091 Cc) en cuya virtud resulta vinculante cualquier acuerdo entre las partes sobre el que estas hayan consentido[9]. Con carácter particular, en la propia admisión de la contratación electrónica que reconoce, conceptúa y regula la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI). En esta línea, y también sobre la base del principio de la libertad contractual, se consideraba que las partes podían utilizar, cuando así lo acordasen, los medios electrónicos que considerasen convenientes para llevar a cabo cualquier tipo de contratación entre ellas. En definitiva, la LMACM, y más concretamente su art. 24, se ha limitado a corroborar --y tratar de potenciar-- la mediación electrónica[10].
Al tiempo, algunas Comunidades Autónomas (en adelante CCAA) ya habían reconocido expresamente la mediación electrónica en su propia normativa aunque, como veremos, de forma que, en absoluto, favorecía su utilización.
2. Reconocimiento legislativo en el ámbito autonómico
El propio Preámbulo de la LMACM reconoce que aunque hasta esta Ley se carecía de una ordenación general de la mediación aplicable a asuntos civiles y mercantiles, su impulso por parte de las CCAA, sobre la base de las competencias legislativas que les reconoce el art. 148.1.20ª CE en materia de asistencia social, ha sido manifiesto aunque, debemos anticipar, que con un ámbito de aplicación circunscrito mayoritariamente a la mediación familiar[11]. En concreto, han legislado únicamente en el ámbito referido a la mediación familiar[12] las CCAA de Andalucía[13], Aragón[14], Asturias[15], Canarias[16], Castilla y León[17], Castilla La Mancha[18], Islas Baleares[19], Galicia[20], Madrid21, País vasco22 y Valencia23.
La circunscripción de la mayoría de la normativa autonómica sobre mediación al ámbito familiar[24] contrasta con el ámbito general de aplicación a asuntos civiles y mercantiles impulsado por la Directiva 2008/52/CE seguido, únicamente, por las CCAA de Cantabria y de Cataluña. En concreto, la Ley 1/2011, de 28 de marzo, de mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria y la Ley catalana 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado[25].
Tras este breve recorrido por la normativa autonómica, conviene advertir, centrándonos en el ámbito de la mediación electrónica, que la gran mayoría de las leyes autonómicas existentes ni siquiera hacen referencia a la misma. Esta ausencia de pronunciamiento no plantea problema alguno porque conlleva permisividad hacia la posible utilización de medios electrónicos porque, como es sabido, lo que no está prohibido está permitido en aplicación del principio general "Donde la Ley no distingue, no debemos distinguir nosotros". El problema se plantea, precisamente, en las cuatro CCAA donde su normativa se refiere expresamente a la mediación electrónica: Asturias, Islas Baleares, Cantabria y Cataluña aunque recordemos que en las dos primeras su ámbito de aplicación se limita a la mediación familiar. En concreto, porque introducen restricciones, de diversa índole, que pueden atentar contra el espíritu de la Directiva 2008/52/CE y de la LMACM en esta materia[26].
En efecto, en las leyes autonómicas asturiana, catalana y balear se exige que las partes en conflicto asistan personalmente a las reuniones de mediación sin que puedan valerse de representantes o de intermediarios. Esta asistencia personal también se exige para el mediador en las dos primeras leyes aunque no en la balear. En todas ellas, la utilización de medios electrónicos para la mediación solo se permite de forma excepcional. Además, en la Ley asturiana solo se contempla esta posibilidad en parte del procedimiento de mediación, requiriéndose, en todo caso, la presencia física de las partes para firmar los acuerdos adoptados. Por tanto, no permite que la totalidad del procedimiento se realice por medios electrónicos. Posibilidad que se autoriza en las Leyes catalana y balear que, sin embargo, son mucho más restrictivas porque limitan la utilización de "medios técnicos que faciliten la comunicación a distancia" a que sea imposible la presencia simultánea de las partes[27].
En consecuencia, en estas tres CCAA se dificulta extraordinariamente que se celebren procedimientos de mediación por medios electrónicos. Como doctrinalmente se ha señalado, esta desconfianza hacia la mediación electrónica parte de la premisa equivocada de considerar que con su utilización se vulnera un supuesto principio de inmediatez[28] que se ha cristalizado en estas CCAA en que las partes y, en el caso de Cataluña y Asturias, también el mediador, deban asistir personalmente a las reuniones de mediación, sin que puedan contar con representante o intermediario alguno. Esta interpretación equivaldría a equiparar la plataforma de gestión de expedientes de solución de conflictos a través de medios electrónicos a un representante o intermediario de las partes o del mediador. Sin embargo, dicha plataforma no es un representante o un intermediario, sino tan solo un mero instrumento que las partes y el mediador tienen a su disposición. Así, como se ha dicho "negar el carácter personalísimo o inmediato de la actuación de unas partes y de un mediador debidamente identificados que utilizan medios electrónicos, sería tanto como considerar que quienes contratan a través de dispositivos automáticos, en realidad, no están contratando ellos mismos, sino que están siendo representados por el mecanismo del que se sirven". Además, en el frecuente caso de que la mediación verse sobre controversias mercantiles en las que participe una persona jurídica será imprescindible que la plataforma prevea la posibilidad de utilizar la institución de la representación[29]. Al respecto debe advertirse que la normativa estatal contempla, sin mayor problema, la posibilidad de representación de las partes[30].
En el caso de la Ley 1/2011 de Cantabria no se plantea esta cuestión, ni se le atribuye carácter excepcional al uso de medios electrónicos en la mediación. El problema reside en determinar si pueden utilizarse en cualquier tipo de mediación. Así, su art. 12 señala que "Las instituciones de mediación fomentarán la implantación de sistemas de mediación por medios electrónicos en aquellas mediaciones donde se pueda realizar". Aunque, como se desprende de su tenor literal, se potencia el uso de la mediación electrónica siembra la duda sobre su posible aplicación a cualquier clase de mediación dejando, además, sin aclarar qué criterios deben seguirse para su concreción. No obstante, debe advertirse que en el ámbito de la mediación mercantil en el que se enmarca este trabajo, no consideramos que este precepto vaya a plantear problema alguno[31].
En síntesis, la normativa autonómica sobre mediación en la gran mayoría de las CCAA no menciona la utilización de medios electrónicos para su desarrollo y, en aquellas donde se contempla esta posibilidad, sus previsiones obstaculizan su utilización en la práctica. El panorama descrito puede obedecer al hecho de que el ámbito donde más se ha desarrollado la mediación en España, al igual que en Europa, ha sido tradicionalmente el familiar como demuestra la regulación autonómica circunscrita al mismo con las excepciones de Cataluña y Cantabria. La mediación familiar se ha concebido como un procedimiento presencial y personalísimo en el que la sensibilidad de las partes y la expresión de sus emociones debe ser apreciada directamente por el mediador; circunstancias que, probablemente, hayan lastrado el desarrollo de la mediación electrónica en nuestro país[32].
III. CARACTERIZACIÓN LEGAL DE LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA COMO INSTRUMENTO
1. Delimitación legal
La LMACM no ofrece expresamente una definición de mediación electrónica aunque, relacionando sus art. 1 y 24.1, podríamos señalar que sería aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en el que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar un acuerdo por sí mismas con la intervención de un mediador, desarrollándose todas o alguna de sus actuaciones por medios electrónicos. En efecto, la mediación electrónica no es un tipo especial de mediación desde un punto de vista sustantivo, sino que, tal y como la delimita y regula la LMACM, es cualquier mediación de las encuadradas en su ámbito de aplicación que utilice para su desarrollo, total o parcialmente, "medios electrónicos, videoconferencia u otro método análogo de transmisión de la voz y la imagen" (art. 24.1 LMACM).
En este sentido, conviene aclarar que la mediación electrónica es tan solo una herramienta que se puede utilizar para desarrollar la mediación cuando lo acuerden las partes y que, gracias a que evita la presencialidad de estas y del mediador, logra que el proceso se pueda realizar con mayor agilidad y comodidad, ahorrando tiempo y dinero. En efecto, su elemento diferenciador reside en la utilización de los medios electrónicos presentes, de forma cotidiana, en la sociedad actual. En consecuencia, las notas esenciales, el ámbito de aplicación[33], el procedimiento y los efectos establecidos por la LMACM para la mediación como modalidad de solución de conflictos son aplicables a la mediación electrónica con algunas exigencias y garantías añadidas motivadas, precisamente, por ese uso de medios electrónicos. En este trabajo nos vamos a limitar a analizar tales particularidades, remitiéndonos para el estudio de dichos aspectos generales a los capítulos de esta obra donde se abordan en profundidad.
2. Los medios electrónicos utilizados en la mediación
El art. 24.1 LMACM se limita a señalar que todas o algunas de las actuaciones de mediación pueden llevarse a cabo "por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz y la imagen". Esta descripción requiere ser precisada porque su lectura superficial puede conducir a confusión. Así, el legislador no enumera los posibles medios electrónicos que se pueden utilizar en la mediación sino que se limita a poner un ejemplo concreto de estos medios: la videoconferencia, añadiendo que también se podrá utilizar cualquier otro medio análogo que transmita voz e imagen. Sin embargo, no debe interpretarse que se excluya la posible utilización de otros medios electrónicos que no transmitan voz y/o imagen, o solo datos. De hecho, dada la vertiginosa proliferación de herramientas electrónicas que van surgiendo en la sociedad actual, por los constantes y rápidos avances tecnológicos en materia de transmisión de información, se podrá utilizar para la mediación cualquier de ellos siempre y cuando permitan garantizar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos: la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios informadores. Cuestión distinta es que según el medio electrónico utilizado dicho cumplimiento presentará, como veremos, mayor o menor complejidad.
Ya es lugar común distinguir entre dos grandes grupos de posibles medios electrónicos: sincrónicos y asincrónicos. Los primeros son aquellos en los que las comunicaciones entre las partes y el mediador coinciden en el tiempo, se producen a la vez, como por ejemplo la videoconferencia. En los segundos, por el contrario, no se produce esa coincidencia temporal sino que, por sus características, permiten que las partes o el mediador puedan acceder a las comunicaciones con posterioridad. Entre ellos, el correo electrónico.
En la práctica, las propias instituciones de mediación ofrecen, en ocasiones, plataformas híbridas que permiten acceder a la mediación presencial o a la electrónica, pasando de un sistema a otro, si así se acuerda, a modo de pasarela[34]. También existen plataformas electrónicas[35] cuyo objeto es, precisamente, poner a disposición de otras personas o entidades sus propias herramientas tecnológicas tanto en materia de procedimientos de gestión de expedientes y de administración electrónica, como de sistemas de comunicación electrónica que se puedan utilizar para la mediación[36]. Hay que señalar que la LMACM, en su parca regulación, nada señala sobre estas plataformas aunque, como veremos, sí se refiere a las mismas el RDMACM con la denominación "proveedores de servicios electrónicos de mediación".
Estas plataformas se ubican y desarrollan sus funciones en una sede electrónica que debe cumplir con los requisitos establecidos por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (en adelante LAECSP)[37], así como habilitar los mecanismos necesarios para garantizar la confidencialidad en general y la protección de datos de carácter personal en particular, así como el cumplimiento del resto de exigencias contempladas por la LMACM o, en su caso, por el RDMACN[38].
3. Requisitos legales
El art. 24.1 LMACM se limita a señalar que la mediación podrá desarrollarse utilizando, total o parcialmente, medios electrónicos "siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta ley". Por tanto, dos son los requisitos que la LMACM establece, en todo caso, para la mediación electrónica: la garantía de la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios informadores de la mediación.
A) La garantía de la identidad de los intervinientes
La utilización de medios electrónicos para el desarrollo de la mediación conlleva, como es evidente, que no se produzca una presencia física de las partes en conflicto y del mediador en todo o en parte de las actuaciones realizadas. Esta circunstancia genera que sea necesario garantizar adecuadamente la identidad de los intervinientes, siendo esta garantía el primer requisito exigido por el art. 24.1 LMACM.
La Ley no señala, como hubiera sido aconsejable, ni siquiera a título indicativo cuáles pueden ser estas garantías. Ante la ausencia de previsión legal expresa, parece que los modos de garantizar la identidad de los intervinientes podrán ser diversos, encontrándose en función del concreto medio electrónico escogido, de si este es sincrónico o asincrónico y también de qué concretas actuaciones se han desarrollado con estas herramientas.
En los medios sincrónicos como la videoconferencia, por la simultaneidad de las comunicaciones, parece más sencillo, tanto la acreditación de su identidad (pues son ellos mismos los que participan), como la integridad de las comunicaciones (que precisamente se intercambien durante la videoconferencia), sin necesidad de utilizar procedimientos de firma electrónica en todas las actuaciones que se realicen. Varios son los métodos que se proponen doctrinalmente a efectos de acreditar, de forma efectiva, el acuerdo alcanzado entre las partes cuando no se haya otorgado escritura pública sobre el mismo y, por tanto, no tenga carácter ejecutivo (art. 23 LMACM). En concreto, la grabación de la/s conversación/es telefónica/s o de la/s videoconferencia/s con el consentimiento expreso de los participantes[39] o que firmen un documento reflejando los puntos con los que están conformes[40]. En cualquier caso, será necesaria la firma del acuerdo de mediación, presencial o electrónica, de los intervinientes (art. 23.2 LMACM).
En el caso de los medios asincrónicos, la garantía de la identidad de los intervinientes en todas las actuaciones requerirá por sus características, necesariamente, la utilización de la firma electrónica conforme a lo establecido en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (en adelante LFE)[41]. Tomando como referencia la LAECSP[42], los sistemas de firma electrónica reconocidos legalmente y, hoy, de uso social habitual, que permiten garantizar la identificación de los participantes y, en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos son tres[43]:
- Los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad para personas físicas.
- Los sistemas de firma electrónica avanzada[44] basados en los certificados electrónicos reconocidos[45].
- Otros sistemas de firma electrónica, como la utilización de claves concertadas en un registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos, en los términos y condiciones que en cada caso se determinen[46].
Por último, anticipar que el RDMACM, como veremos infra, exige la firma electrónica para el PSMME (art. 32).
B) El respeto a los principios informadores de la mediación
El segundo requisito que exige el art. 24.1 LMACM para que todas o alguna de las actuaciones de la mediación se puedan realizar utilizando medios electrónicos es que se respeten los principios informadores de la mediación. Estos principios, enumerados en los arts. 6 a 9 LMACM, son el de voluntariedad y libre disposición, el de igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, el de neutralidad y el de confidencialidad.
Además, se establecen como reglas o directrices que deben guiar la actuación de las partes en la mediación, la lealtad, la buena fe y el respeto mutuo, así como el deber general de colaborar y apoyar al mediador (art. 10.2 y 3 LMACM). Este deber de colaboración y apoyo implica en la mediación electrónica que las partes atiendan correctamente y observen las instrucciones que el mediador les haya proporcionado para usar, de forma correcta, la tecnología[47].
Vamos a analizar cada uno de estos principios a efectos de determinar qué exigencias añadidas presenta su cumplimiento en la mediación electrónica[48].
a) Principio de voluntariedad y libre disposición
La utilización de medios electrónicos para desarrollar la mediación se configura, al igual que esta[49], como totalmente voluntaria para las partes en conflicto como se deduce del tenor del art. 24.1 LMACM "las partes podrán acordar que... las actuaciones de mediación... se lleven a cabo por medios electrónicos". Este principio se respeta incluso para el procedimiento simplificado aunque se considere preferente para la mediación sobre determinadas reclamaciones dinerarias (art. 30 RDMACM).
Las partes no solo son libres para decidir si deciden utilizar para su mediación medios electrónicos, sino también para determinar su concreta extensión a todo el procedimiento o solo a parte de este. Así, el artículo citado expresamente señala que "podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos".
Al tiempo, entendemos que la voluntariedad también debe entenderse extendida a los concretos medios electrónicos que se podrán utilizar. De este modo, las partes podrán aceptar unos --y rechazar otros-- según consideren conveniente por cualquier motivo.
El consentimiento de las partes al uso de medios electrónicos, en todo o en parte del procedimiento de mediación, debe ser expreso y no tácito. A tal efecto, se podrá incluir, bien en una cláusula incluida en el documento obligatorio que deben suscribir en la sesión constitutiva en la que acepten la mediación (art. 19 LMACM), bien en documento separado, ya que la Ley no obliga, al enumerar su contenido, a señalar este extremo. No obstante, hubiera sido preferible que se hubiera incluido esta mención como obligatoria en dicho documento cuando estuviera previsto, desde un principio, recurrir en el procedimiento a medios electrónicos. Aún así, en aplicación del principio de voluntariedad y libre disposición nada impide que las partes puedan decidir su utilización en un momento posterior una vez iniciado el procedimiento. En ese caso, el consentimiento, por motivos obvios, deberá prestarse en documento distinto al referido en el art. 19 LMACM.
A este respecto debe recordarse que, tal y como establece el art. 1262 Cc "En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación". En los casos de mediación electrónica asincrónica se considera que la manifestación de la aceptación puede ser realizada, siguiendo lo establecido en el art. 28 de la LSSI, bien enviando un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación similar, en el plazo de las 24 horas siguientes a la recepción de la aceptación, bien por algún medio equivalente. Como medio equivalente, se ha apuntado que dicha aceptación se puede manifestar "clickeando" sobre la web y confirmándose en pantalla, indicando que la aceptación ha sido recibida de forma correcta[50].
Por último, mencionar que, en aplicación del principio de libre disposición predicado para la mediación, nadie está obligado a seguir utilizando medios electrónicos para el desarrollo del procedimiento, pudiendo en cualquier momento rechazar su uso aunque previamente lo hubiera consentido (art. 6.3 LMACM).
b) Principio de igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores
En virtud de este principio informador, contemplado en el art. 7 LMACM, se deberá garantizar que en el procedimiento de mediación las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, se mantenga el equilibrio entre sus posiciones y se respeten sus puntos de vista, actuando el mediador, en cualquier caso, de forma imparcial.
En nuestra opinión, el hecho de que la mediación se desarrolle por medios electrónicos no conlleva particularidad alguna en cuanto a la imparcialidad que debe presidir la actuación del mediador. En cambio, especial atención merece que se deba garantizar que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades. Así, esta garantía debe entenderse extendida a los medios técnicos que estén a disposición de las partes y que se vayan a utilizar para desarrollar la mediación electrónica. En este sentido, no se podrán exigir requisitos técnicos en los sistemas sin el previo acuerdo de las partes y deberá evitarse que tengan que realizar desembolsos económicos exagerados. Aunque la Ley no especifica más, son los mediadores o, en su caso, las instituciones de mediación[51], los responsables de habilitar los mecanismos necesarios para garantizar a las partes la seguridad, el buen funcionamiento de la plataforma y de los sistemas electrónicos utilizados; responsabilidad que, como veremos, se les atribuye expresamente en el PSMME.
La propia Ley se refiere expresamente a que se deberá garantizar, en cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades, que los medios electrónicos utilizados en la mediación cumplan con las condiciones de accesibilidad previstas en la LSSI para las personas con discapacidad[52].
c) Principio de neutralidad
El principio de neutralidad, contemplado en el art. 8 LMACM, se concreta en que la mediación se debe desarrollar permitiendo que las partes en conflicto alcancen un acuerdo "por sí mismas" imponiéndose al mediador, a estos efectos, una determinada conducta activa y un deber de información a las partes.
En la mediación electrónica, el deber general que el art. 13.1 LMACM impone al mediador de velar para que las partes dispongan de la información y asesoramiento suficientes, deberá extenderse también a las particularidades derivadas de los medios electrónicos como, entre otras, su utilización o el almacenamiento electrónico de la información.
d) Principio de confidencialidad
Tanto el procedimiento de mediación, como la documentación que en el mismo se utilice es confidencial, extendiéndose esta obligación de confidencialidad tanto al mediador, como a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes, no pudiendo revelar ninguna de ellas la información derivada del procedimiento excepto en una serie de supuestos legalmente establecidos (art. 9 LMACM).
En la mediación electrónica, el respeto a este principio plantea el problema de cómo garantizar que se respete la confidencialidad en el ámbito virtual en el que se desarrolla[53]. Así, el mediador, las instituciones de mediación y las partes deberán implementar una serie de procedimientos técnicos y/o medidas de seguridad que garanticen que solo puedan acceder a la información generada en las distintas fases de la mediación electrónica las personas, a tal efecto, autorizadas. Una vez más, nada señala la LMACM, ni siquiera a título indicativo, sobre estos concretos procedimientos. Parece evidente que el uso de medios electrónicos exigirá que las medidas a adoptar sean tanto a nivel físico en las propias instalaciones, como a nivel lógico en los equipos en los que se almacene la información y en las redes de telecomunicaciones para evitar, de este modo, un acceso no autorizado por parte de terceros[54].
En esta sede, se ha propuesto que los mediadores y las instituciones de mediación que administran la mediación electrónica ofrezcan la posibilidad de intervenir como "terceros de confianza" para las partes mediadas. La plataforma será, si las partes aceptan esta posibilidad, la que archive las declaraciones de voluntad que integran el expediente, consignando la fecha y la hora en que se han producido las comunicaciones y las archivará en soporte informático por un tiempo no inferior a 5 años[55]. En la mayoría de los casos, esta intervención se producirá cuando las partes hayan decidido dispensarse del principio de confidencialidad[56].
Por último, mencionar que el art. 31.1 RDMACM, como veremos infra, responsabiliza al mediador y, en su caso, a la institución de mediación que haya contratado con un proveedor de servicios electrónicos, de habilitar los mecanismos necesarios para garantizar la privacidad, la integridad y el secreto de los documentos y las comunicaciones, así como la confidencialidad en todo el procedimiento. Aunque el ámbito de aplicación del RDMACM se circunscribe al PSMME, entendemos que esta responsabilidad debe también predicarse, por analogía, en cualquier procedimiento de mediación electrónica[57].
IV. EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO DE MEDIACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS
1. Introducción
El origen legal del nuevo PSMME[58] se encuentra en el art. 24.2 de la LMACM. Este precepto se limita a señalar que aquella "mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes". Consecuencia de la preferencia legislativa transcrita es la DF séptima del mismo texto legal donde se ordena al gobierno que promueva un procedimiento de mediación simplificado, desarrollado exclusivamente por medios electrónicos, para resolver los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad en los que las pretensiones de las partes no se refieran, en ningún caso, a argumentos de confrontación de derecho. En esta disposición también se determina, además del objeto del nuevo procedimiento, que las pretensiones de las partes se reflejarán en formularios previamente redactados por el mediador o por la institución de mediación y que su duración máxima será de un mes, prorrogable por acuerdo de las partes.
En cumplimiento de este mandato, el capítulo V del RDMACM (arts. 30-38) regula el PSMME aunque, como destaca su Preámbulo, sin acometer una regulación detallada o cerrada del mismo, limitándose a concretar algunos de sus aspectos mínimos para asegurar que se desarrolle con las garantías necesarias. En concreto, establece unas "normas básicas relativas a sus particularidades propias, determinadas por la especificidad de su objeto, de su duración y por la utilización de medios electrónicos". En todo lo demás, como no podía ser de otro modo, se remite a la regulación general de la LMACM. A este respecto, debe recordarse que esta Ley adolece de una regulación mínima de la mediación electrónica, limitándose a su reconocimiento y a la enumeración de los requisitos que deben garantizarse.
En nuestra opinión, el RDMACM debería haber extendido alguna de sus previsiones a la mediación electrónica en general[59]. En esta línea, causa perplejidad que no se haya optado por una mínima regulación general de la mediación electrónica habida cuenta que, como iremos señalando, algunas de las previsiones del RDMACM le serían, sin más, perfectamente aplicables y permitirían dotar al sector de mayor seguridad jurídica, impulsando su escasa utilización en nuestro país. A título anecdótico, pero significativo, informar que en algunas de las plataformas sobre mediación existentes se identifican, erróneamente, la mediación electrónica con el PSMME[60].
2. Ámbito de aplicación
El art. 30 RDMACM señala que se desarrollará preferentemente por el PSMME "la mediación por medios electrónicos que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros o de otro interés cuya cuantía no supere esa cantidad, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes o cuando éstas acuerden un procedimiento distinto y siempre que las pretensiones de las partes no se refieran a argumentos de confrontación de derecho". El tenor del precepto transcrito perfila alguna de las notas esenciales de este procedimiento, así como los elementos delimitadores, de diversa naturaleza, de su ámbito de aplicación.
El primero de estos elementos delimitadores es de tipo cuantitativo. Así, se aplicará, con carácter preferente, en aquellas mediaciones por medios electrónicos que consistan en resolver una controversia entre las partes que verse sobre una reclamación de cantidad o de otro interés siempre que, en cualquiera de ambos casos, no exceda de 600 euros y, por supuesto, se encuadren en el ámbito de aplicación general del art. 2 LMACM. Hay que destacar que el RDMACM amplía el objeto de este procedimiento, añadiendo a las reclamaciones dinerarias --las únicas previstas por la Ley de la que trae causa--, las derivadas de cualquier "otro interés" siempre que no excedan de dicha cantidad. En coherencia con esta ampliación se modifica la denominación prevista en la DF séptima, "Procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad", por la actual, en la que se suprime la referencia concreta a este tipo de reclamaciones[61].
En definitiva, el carácter preferente de este procedimiento se determina en función de que no se supere una determinada cantidad. Este límite cuantitativo ha sido objeto de diversas críticas. Por un lado, apuntando que debería haberse sustituido por otros criterios como el de la escasa complejidad de la reclamación. Por otro, por la fijación de ese umbral, por razones que se desconocen[62], en la concreta cifra de 600 euros; proponiendo cuantificarlo en alguna de las cantidades que se determinan en el proceso judicial para favorecer o priorizar la mediación electrónica intrajudicial[63].
El segundo elemento delimitador viene referido a que, en ningún caso, podrán ser resueltas por el PSMME aquellas reclamaciones en que las pretensiones de las partes se refieran a "argumentos de confrontación de derecho". Esta exclusión obedece a la intención de articular un procedimiento caracterizado por la agilidad; intención, a todas luces, contraria a las dificultades intrínsecas que conlleva la resolución de cuestiones jurídicas controvertidas.
Por último, se establece que no se aplicará el PSMME, perdiendo su deseado carácter preferente, en dos supuestos. El primero, cuando la utilización de medios electrónicos no sea posible para alguna de las partes. Esta excepción resulta perfectamente lógica habida cuenta que una parte de la población se mantiene al margen, aún, de la sociedad de la información en general y del uso de dispositivos electrónicos en particular. El segundo, cuando las partes hubieran acordado un procedimiento distinto, sea presencial o electrónico. En realidad, este último supuesto resulta coherente, amén que necesario, para que este procedimiento respete el principio de voluntariedad de la mediación enunciado por la LMACM (arts. 6 y 24.1)[64].
3. Regulación específica para el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos
El art. 24.1 LMACM señala que se podrán utilizar medios electrónicos en la mediación siempre que se garantice la identidad de los intervinientes y el respeto a sus principios informadores. Como ya se ha indicado, ninguna referencia más, ni siquiera indicativa, contiene la Ley sobre cómo pueden entenderse satisfechos estos requisitos, generando cierta incertidumbre. Por el contrario, el RDMACM aclara algunas de estas cuestiones, aunque, por su ámbito restringido de aplicación, únicamente en relación con el PSMME; extremo que, como ya hemos señalado ut supra, debe ser criticado.
A) En relación con la identidad de los intervinientes
El art. 32 RDMACM establece que las partes y el mediador acreditarán su identidad en todas las actuaciones que requiera el PSMME mediante un sistema de firma electrónica, según lo dispuesto por la LFE, que permita garantizar tanto su identificación, como la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos. Para no dificultar el acceso a este procedimiento a aquellas personas que no dispongan todavía de firma electrónica, la norma añade que "En su defecto, las partes y el mediador podrán acreditar su identidad presencialmente ante el mediador o las instituciones de mediación, acordando un sistema de acceso seguro de mutuo acuerdo".
Aunque la intención pretendida con esta excepción parece clara --y también loable--, la redacción del precepto transcrito resulta un tanto sorprendente. Así, llamamos la atención sobre el hecho de que se señala que el mediador podrá acreditar presencialmente su identidad ante sí mismo, extremo que, más allá de la anécdota, deriva de una redacción defectuosa. La intención legislativa no es otra que permitir que las partes se puedan, excepcionalmente, identificar de forma presencial para acordar, con el mediador o con la institución de mediación, un sistema seguro para desarrollar el PSMME. Téngase en cuenta que es factible que personas que carecen de firma electrónica, dispongan, no obstante, de los medios electrónicos necesarios (ordenador personal, acceso a internet etc.) para acceder, a través de claves numéricas o alfanuméricas, a una plataforma electrónica prevista para tal fin.
La acreditación de la identidad se exige en todo el proceso de mediación. En concreto, cuando se presente la solicitud de inicio y su contestación, cuando se aporte alguna documentación, cuando se establezcan comunicaciones y al firmar las actas y el acuerdo de mediación (art. 32.1 p. 2 RDMACM).
B) En relación con los principios informadores
El RDMACM concreta cómo deben respetarse algunos de los principios informadores de la mediación en el PSMME. En particular, los principios de voluntariedad y libre disposición, de igualdad de las partes y de confidencialidad.
a) Principio de voluntariedad y libre disposición
Al principio de voluntariedad y libre disposición se refiere el art. 33.2 RDMACM señalando que los medios electrónicos deberán ofrecer formularios normalizados que permitan retirar la solicitud de inicio de la mediación en línea o, cuando el procedimiento ya hubiera comenzado, dar por terminadas las actuaciones. En coherencia con este principio, el art. 36.3 RDMACM permite que las partes acuerden transformar su PSMME en cualquier otro procedimiento de mediación. Esta previsión resulta coherente con el principio de libre disposición que preside la mediación electrónica en general y el procedimiento simplificado en particular. Por el contrario, entendemos que no resulta coherente con la naturaleza ni con la finalidad del PSMME la última previsión que realiza el precepto citado en el que se permite que las partes acuerden llevar a cabo determinadas actuaciones del procedimiento simplificado de manera presencial. Hay que advertir, además, que esta previsión contraría lo dispuesto en la DF séptima de la LMACM que, de forma expresa, señala que el procedimiento simplificado de mediación se desarrollará "exclusivamente por medios electrónicos". En nuestra opinión, el precepto está mal redactado y genera confusión. Las partes que hayan iniciado un PSMME podrán acordar realizar alguna actuación presencialmente pero, en ese momento, ya no será un PSMME sino una mediación mixta (presencial/electrónica).
Por último, indicar que, como es obvio, en el PSMME el consentimiento de las partes al uso de medios electrónicos se entiende otorgado con la mera presentación y contestación de los correspondientes formularios electrónicos.
b) Principio de igualdad de las partes
En cuanto al principio de igualdad de las partes en relación con el uso de los medios electrónicos necesarios para que se pueda desarrollar el PSMME, se atribuye la responsabilidad al mediador y, en su caso, a la institución de mediación que haya contratado con un proveedor de servicios electrónicos. Aunque el RD se refiere expresamente al procedimiento simplificado, esta responsabilidad debe entenderse extendida a todas las instituciones de mediación que empleen plataformas de mediación electrónica o realicen algunos de sus trámites de forma electrónica[65]. En concreto, el RDMACM impone al mediador y/o a la institución de mediación la obligación de habilitar los mecanismos necesarios para garantizar a las partes la seguridad, el buen funcionamiento de la plataforma y de los sistemas electrónicos utilizados; así como que tales medios cumplan con las condiciones de accesibilidad previstas en la LSSI para que las personas con discapacidad puedan acceder a ellos en igualdad de oportunidades (art. 31.1 y 3). Por último, también se impone expresamente que los medios electrónicos que se utilicen para llevar a cado el PSMME incorporen mecanismos para registrar las actividades que permitan auditar su correcto funcionamiento (art. 31.4 RDMACM).
c) Principio de confidencialidad
Por lo que respecta al principio de confidencialidad, se impone al mediador y, en su caso, a la institución de mediación, la obligación de habilitar los mecanismos que fueran necesarios para garantizar, por una parte, la privacidad, integridad y secreto de los documentos y de las comunicaciones, así como la confidencialidad en todo el procedimiento. A este respecto, expresamente se exige que en los documentos que entreguen las partes o en las comunicaciones que realicen, se les deberá dar la opción de indicar si son o no confidenciales. En el caso de que no conste manifestación expresa y por escrito de las partes, se entenderá que son confidenciales (art. 31.1 RDMACM y art. 9.2.b) LMACM). Por otra, que se cumpla la normativa sobre protección de datos de carácter personal. En el caso de que el mediador y/o la institución de mediación hayan contratado los servicios electrónicos de mediación con un proveedor, se especifica que este será el encargado del tratamiento de tales datos y del adecuado cumplimiento de su normativa específica sin perjuicio de la responsabilidad directa de aquellos frente a las partes por los daños que les cause el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, en particular en materia de protección de datos de carácter personal (art. 31.1 y 2 RDMACM).
4. Particularidades del procedimiento
El PSMME se inicia con la presentación por una de las partes del formulario electrónico normalizado de solicitud[66] que previamente el mediador o la institución de mediación han redactado y proporcionado a través de su sitio web[67]. En dicho formulario, la parte solicitante reflejará su posición fijando la cantidad global reclamada que no podrá ser superior a 600 euros, así como detallará su pretensión desglosando la cantidad reclamada e indicará, en su caso, otros posibles aspectos controvertidos sobre las condiciones de pago. Tras la presentación de la solicitud, el mediador se pondrá en contacto, a la mayor brevedad, con la parte solicitada para que esta manifieste su conformidad para comenzar el procedimiento, dándole un plazo razonable para contestar. En el caso de que la parte solicitada no conteste en dicho plazo, la solicitud se considerará rechazada. En caso contrario, la parte solicitada remitirá al mediador el formulario electrónico y normalizado de contestación en el que se permitirá que acepte la cantidad reclamada, que la rechace o que formule una contrapropuesta. En este último caso, deberá especificar su posición respecto a la pretensión presentada. Hay que destacar que en ambos formularios se debe de informar a las partes de que, en ningún caso, sus pretensiones pueden referirse a argumentos de confrontación de derecho[68].
El mediador debe informar al solicitante bien que la otra parte no ha respondido, bien cuándo se ha producido la contestación y en qué sentido. En este último caso, remitirá a las partes un certificado que se considerará el acta de la sesión constitutiva, generándose, en ese momento, un número de expediente del PSMME[69].
En función del contenido de la contestación se realizarán, en su caso, las comunicaciones electrónicas oportunas entre las partes y el mediador para posibilitar el diálogo y tratar de acercar las posturas de las partes, permitiendo, si fuera posible alcanzar un acuerdo final entre ellas. En esta línea, el RDMACM expresamente señala que el sistema electrónico que se utilice debe permitir que se acredite la puesta a disposición de tales comunicaciones, asumiendo, a tal efecto, las partes el compromiso de acceder a las mismas en la dirección electrónica que se les indique[70].
Por último, señalar que el PSMME tendrá una duración máxima de un mes[71] aunque podrá prorrogarse si las partes así lo acordaran.
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NOTAS:
[1] La mediación electrónica nace en EEUU a mediados de la década de los ochenta del pasado siglo. Sobre sus orígenes véase, entre otros, VÁZQUEZ DE CASTRO, E./FERNÁNDEZ CANALES, C., "El actual marco normativo de la mediación electrónica", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 731, 2012, pp. 1451-1478, pp. 1466 y ss. y abundante bibliografía allí citada.
[2] Sobre la distinción entre los diversos sistemas de ODR véase, entre otros, VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La resolución de disputas en línea (RDL/ODR): impulso a la mediación electrónica", en AAVV, Derecho y nuevas tecnologías de la información y la comunicación (dir. PLAZA PENADÉS, J.), Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 1017-1079, pp. 1033 y ss.
[3] En general, sobre los ODR y los ADR véanse, entre otros, GARCÍA FERNÁNDEZ, M.A., "Mediación on-line: pasado y presente de esta institución", Diario La Ley, nº 8048, 21 de marzo de 2013, pp. 1-5; RABINOVICH-EINY, O., "Mejorar la responsabilidad y el aprendizaje en la resolución de disputas a través de la tecnología", IDP, Revista de Internet, Derecho y política, nº 10, 2010, UOC. htpp://idp.uoc.edu, pp. 24-31; RUGGERI, L., "ADR y ODR y su taxonomia. La identificación de caracteres", IDP, Revista de Internet, Derecho y política, nº 10, 2010, UOC, disponible en htpp://idp.uoc.edu; SAN CRISTÓBAL REALES, S., "Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil", Anuario Jurídico y Económico, nº 46, 2013, pp. 39-62, p. 43.
[4] Para un estudio en profundidad de la distinta terminología utilizada y, en especial, de las razones jurídicas en las que se fundamenta, véanse, entre otros, CONFORTI, F., "Mediación electrónica de conflictos en España", Democracia Digital e Governo Eletrónico, n° 10, 2014, pp. 285-309, pp. 296-300; MARTÍN SANTISTEBÁN, S., "La resolución de disputas en línea. El arbitraje electrónico más allá del arbitraje de consumo", en Derecho y nuevas tecnologías, cit., pp. 1081-1114; esp. pp. 1082 y ss.; VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La resolución de disputas",cit., pp. 1018-1024.
[5] En este sentido, VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La resolución de disputas", cit., pp. 1022-1023 que recuerda que, en nuestro país, en el ámbito jurídico, se denominan, con carácter general, "electrónicos" aquellos actos o negocios que se instrumentalizan a través de internet.
[7] En concreto, este carácter imperativo se contenía en los PLMACM publicados en el BOCG de 29 de abril de 2011 y de 10 de abril de 2012 (en ambos en sus arts. 5.2). Por el contrario, en el último PLMACM publicado en el BOCG de 3 de julio de 2012 ya se había modificado este carácter.
[8] Debe advertirse que, por el contrario, en el frustrado "Proyecto de RD por el que se regula el desarrollo de la mediación por medios electrónicos de 13 de noviembre de 2012" sí se acometía esta regulación general (http://www.acuerdojusto.com/Descargas/proyectomediacionelectronica.pdf).
[10] En este sentido, MADRID PARRA, A., "El uso de medios electrónicos en la mediación patrimonial privada", cit., pp. 11-12.
[11] Sobre la normativa autonómica en materia de mediación véase VÁZQUEZ DE CASTRO, E./FERNÁNDEZ CANALES, C., "El actual marco normativo", cit., pp. 1455-1461; GARCÍA VILLALUENGA, L./VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La mediación civil en España: luces y sombras de un marco normativo", Revista Política y Sociedad, vol. 50, nº 1, 2013, pp. 71-98 disponible en http://dx.doi.org/10.5209/rev_POSO.2013.v50.n1.39344
[12] Se encuentra pendiente de aprobación el Proyecto de Decreto Foral por el que se regula el servicio de mediación familiar de la administración de la Comunidad Foral de Navarra.
[13] Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la mediación familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
[19] Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de mediación familiar de las Islas Baleares que derogó la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de mediación familiar.
[20] Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar en Galicia. Sobre esta norma véase FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Mª B., "Comentario a la Ley de Mediación familiar de Cataluña. Ley 1/2001 de 15 de marzo (BOE de 1 de abril de 2001). Comentario a la Ley Reguladora de la Mediación Familiar en Galicia. Ley 4/2001, de 31 de mayo (BOE de 2 de julio de 2001)", Actualidad Civil, nº 44, 2001, pp. 21 y ss.
[23] Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana.
[24] Sobre la mediación familiar véase, entre otros, GARCÍA VILLALUENGA, L./VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La mediación civil", cit., pp. 71-98.
[25] Esta Ley, siguiendo el espíritu de la Directiva 2008/52/CE, derogó la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña.
[26] En este sentido, VÁZQUEZ DE CASTRO, E./FERNÁNDEZ, C., "El actual marco normativo", cit., p. 1470.
[27] Cfr. arts. 8 Ley 3/2007 de Asturias y Ley 15/2009 de Cataluña, y art. 12.2 Ley 1/2011 de Cantabria.
[29] Véase en profundidad VÁZQUEZ DE CASTRO, E./FERNÁNDEZ CANALES, C., "El actual marco normativo", cit., pp. 1470-1473; GARCÍA VILLALUENGA, L./VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La mediación civil", cit., p. 93.
[30] Cfr. art. 32.3 RDMACM en el que se señala que "La actuación por medio de representante requerirá la acreditación de la representación ante el mediador o la institución de mediación".
[31] Estos problemas se han planteado principalmente en el ámbito de la mediación familiar donde existen discrepancias sobre el posible uso de medios electrónicos. Sobre esta problemática véase en profundidad VÁZQUEZ DE CASTRO, E./FERNÁNDEZ CANALES, C., "El actual marco normativo", cit., pp. 1473-1474; "La mediación familiar desarrollada por medios electrónicos", en AAVV, Aportaciones de la mediación en el marco de la prevención, gestión y solución de conflictos familiares, ed. Comares, 2012, pp. 171-196.
[33] Conviene recordar que, según el art. 2.2.d) LMACM, la mediación en materia de consumo está excluida del ámbito de aplicación de esta Ley. En esta sede, gracias al impulso comunitario, se prevé una plataforma y un sistema específico de resolución de disputas en línea, remitiéndonos para su estudio a las numerosas publicaciones existentes sobre esta cuestión.
[34] Véanse los servicios electrónicos que se están ofertando por las ODR en general en VILALTA NICUESA, A.E., "Contratación trasnacional y acceso a la justicia. Mecanismos de Resolución Electrónica de Disputas", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 732, 2012, pp. 2067-2149, pp. 2072 y ss.
[35] Por ejemplo, la plataforma Mediare que puede consultarse en http://www.ejustic.com/mediare-sistema-de-gestion-odr-sgmarc/.
[38] Véase información detallada sobre los requisitos que deben cumplir las plataformas de mediación electrónica y las plataformas multisistemas VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La resolución de disputas", cit., pp. 1050-1054.
[39] A estos efectos será necesario respetar lo dispuesto en leyes como la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen o la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
[40] GARCÍA DEL POYO, R., "La mediación electrónica", Revista Jurídica de Castilla y León, nº 29, 2013, pp. 1-19, pp. 7-8; "La mediación electrónica", en AAVV, Arbitraje y mediación. Problemas actuales, retos y oportunidades (dir. SÁEZ HIDALGO,I./DORREGO DE CARLOS, A.), Thomson Reuters, Pamplona, 2013, pp. 300-301.
[41] Debe recordarse que la firma electrónica se define por la LFE como "el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante" (art. 3.1 LFE).
[44] La firma electrónica avanzada se define como "la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control" (art. 3.2 LFE).
[45] Se consideran por el art. 11.1 LFE comocertificados electrónicos reconocidos los que se expidan por un prestador de servicios de certificación que "cumpla los requisitos establecidos en esta ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten". Recientemente se ha creado la "Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación" (TSL) establecidos en España que se publicará en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. La LAECSP señala que las administraciones públicas deberán admitir todos los certificados reconocidos incluidos en dicha lista (art. 13.b LAECSP modificado recientemente por el art. 24 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa).
[46] Véase DA octava de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa.
[48] Véase el estudio pormenorizado de los principios y directrices de la mediación en el capítulo II de esta obra.
[49] Debe advertirse que, en un futuro, el principio de voluntariedad puede modificarse, al menos en determinados ámbitos, para tratar de potenciar el recurso a la mediación debido a su escaso éxito en Europa. Para mayor información véase el capítulo II.
[50] RAMÓN FERNÁNDEZ, F., "La mediación electrónica, la confidencialidad y la protección de datos de carácter personal", Indret, nº 3/2014, p. 20, disponible en http://www.indret.com/pdf/1069_es.pdf; VALBUENA GUTIÉRREZ, J.A. "Aspectos sobre la seguridad en la contratación electrónica" en AAVV, Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín José Rams Albesa (coord. CUENA CASAS, M./ANGUITA VILLANUEVA, L.A./ORTEGA DOMÉNECH, J.), ed. Dykinson, Madrid, 2013, pp. 765.
[51] GARCÍA DEL POYO, R., "La mediación electrónica", cit., pp. 10-11; "La mediación electrónica", cit., pp. 302-303.
[53] También plantea especiales problemas el respeto en la mediación electrónica de las previsiones contenidas en la normativa sobre protección de datos cuyo estudio desbordaría el ámbito del presente trabajo. Sobre ello véanse, entre otros, los recientes trabajos de GARCÍA DEL POYO, R., "La mediación electrónica", cit., pp. 11-12; "La mediación electrónica", cit., pp. 304-305; RAMÓN FERNÁNDEZ, F., "La mediación electrónica", cit., pp. 12 y ss.; VIOLA DEMESTRE, I., "La protección del principio de confidencialidad en la mediación y el arbitraje electrónicos en España", Democracia Digital e Governo Eletrônico, n° 10, 2014, pp. 247-264.
[54] Véanse en profundidad los criterios que pueden adoptarse para garantizar la confidencialidad en la mediación electrónica en GARCÍA DEL POYO, R., "La mediación electrónica", cit., pp. 11-12; "La mediación electrónica", cit., pp. 303-304.
[57] En esta sede, conviene recordar que esta responsabilidad se atribuía a los proveedores de servicios electrónicos de mediación en el art. 2.2 del fracasado Proyecto de RD por el que se regula el desarrollo de la mediación por medios electrónicos de 13 de noviembre de 2012.
[58] Debemos advertir que algunos autores consideran que el PSMME no es un proceso de mediación electrónica sino que se aproxima a un proceso de negociación automática. En este sentido, CONFORTI, F., "Mediación electrónica", cit., pp. 201-296.
[59] Esta era la opción legislativa del citado Proyecto de RD por el que se regula el desarrollo de la mediación por medios electrónicos de 13 de noviembre de 2012. Así, en su capítulo I (arts. 1-9) contenía algunas disposiciones generales sobre la mediación por medios electrónicos; en su capítulo II (arts. 10-12) sobre la utilización de estos medios en la mediación y en su capítulo III se desarrollaba el "procedimiento electrónico simplificado" aunque con diferencias significativas con el vigente.
[60] En esta línea, véase cómo se diferencia la mediación presencial y la electrónica en la web de la "Asociación española de mediación"http://www.asemed.org/solicitar-una-mediación/.
[61] En el fracasado Proyecto de RD de 13 de noviembre de 2012, el objeto se limitaba a las reclamaciones dinerarias no superiores a 600 euros.
[62] A este respecto, baste recordar que en el art. 25.1 del PLMACM de 2011 la cuantía máxima se fijaba en 300 euros (BOCG de 29 de abril de 2011).
[63] Véanse en profundidad ambas críticas, así como las razones por las que se proponía que la cuantía máxima se fijara en 3000 euros en VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La resolución de disputas", cit., pp. 1055-1056, esp. nota a pie 93.
[64] No obstante, es interesante recordar que en el art. 25 del Proyecto de RD de 2011 era obligatorio el uso de medios electrónicos cuando la mediación "consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 300 euros... salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes". De este modo, se exceptuaba el respeto al principio de voluntariedad de la mediación electrónica que se exigía, con carácter general, en el mismo precepto.
[66] El sistema electrónico utilizado para el PSMME debe generar, como justificante de entrega, una copia de los formularios y del resto de la documentación o información que hayan presentado las partes en un formato que garantice su integridad y permita su archivo e impresión. En dicho justificante deberá constar el número de registro, la fecha y hora de presentación, la identidad del mediador y, en su caso, de la institución de mediación, y una indicación de que el formulario o documento ha sido tramitado correctamente. Al tiempo, también se exige que las partes estén informadas en todo momento de la gestión y almacenamiento de la documentación y de las comunicaciones que se hayan realizado durante la mediación (art. 34.1 y 3 RDMACM).
[67] También deberán proporcionarse por el mediador o por la institución de mediación otros formularios electrónicos normalizados que permitan subsanar posibles errores u omisiones, retirar la solicitud de inicio de la mediación en línea o dar por terminadas las actuaciones si el procedimiento ya estuviera iniciado (art. 33.2 RDMACM).
[69] Cfr. art. 37.2 RDMACM. El expediente debe ser único para todo el PSMME y en él se incluirán el formulario de solicitud, toda la información descriptiva del conflicto, todas las comunicaciones producidas entre las partes y el mediador, todos los documentos presentados que no sean confidenciales por voluntad de las partes, todas las actas y, en su caso, el acuerdo final (art. 34.2 RDMACM).
[70] Cfr. art. 35.1 RDMACM. Cuando una de las partes rechace una comunicación o transcurran 5 días naturales sin que acceda a su contenido, el RDMACM especifica en el apartado siguiente del precepto citado que "se entenderá como no asistencia a la sesión de mediación, salvo que se acredite la imposibilidad de efectuar ese acceso".
[71] El cómputo del plazo se inicia al día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 36.1 RDMACM).
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BIBLIOGRAFÍA:
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VÁZQUEZ DE CASTRO, E., "La resolución de disputas en línea (RDL/ODR): impulso a la mediación electrónica", en AAVV, Derecho y nuevas tecnologías de la información y la comunicación (dir. PLAZA PENADÉS, J.), Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 1017-1079.
VÁZQUEZ DE CASTRO, E./FERNÁNDEZ CANALES, C., "El actual marco normativo de la mediación electrónica", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 731, 2012, pp. 1451-1478.
- "La mediación familiar desarrollada por medios electrónicos", en AAVV, Aportaciones de la mediación en el marco de la prevención, gestión y solución de conflictos familiares, ed. Comares, 2012, pp. 171-196.
VÁZQUEZ LÓPEZ, A., "Euromediación on-line: la mediación por medios electrónicos", Revista Internacional de Mediación, nº 0, 2013, pp. 151-157.
VILALTA NICUESA, A.E., "Contratación trasnacional y acceso a la justicia. Mecanismos de Resolución Electrónica de Disputas", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 732, 2012, pp. 2067-2149.
VIOLA DEMESTRE, I., "La protección del principio de confidencialidad en la mediación y el arbitraje electrónicos en España", Democracia Digital e Governo Eletrônico, n° 10, 2014, pp. 247-264.
ABREVIATURAS:
Abreviaturas
| AAA | American Arbitration Association |
| ADPIC | Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio |
| ADR | Alternative Dispute Resolution |
| ALCM | Anteproyecto de Ley de Código Mercantil |
| BOCG | Boletín oficial de las Cortes Generales |
| BOE | Boletín Oficial del Estado |
| BORM | Boletín Oficial del Registro Mercantil |
| C. de c. | Código de Comercio |
| Cc | Código civil |
| CCAA | Comunidades Autónomas |
| CCI | Cámara de Comercio Internacional |
| CDC | Cuadernos de Derecho y Comercio |
| CGPJ | Consejo General del Poder Judicial |
| CNMC | Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia |
| CNUDMI | Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional |
| DA | Disposición adicional |
| DF | Disposición final |
| DGRN | Dirección General de los Registros y del Notariado |
| DOUE | Diario Oficial de la Unión Europea |
| DT | Disposición transitoria |
| INTA | Internacional Trademark Association |
| LA | Ley de Arbitraje |
| LAECSP | Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos |
| LAEI | Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización |
| LC | Ley Concursal |
| LCD | Ley de Competencia Desleal |
| LDC | Ley de Defensa de la Competencia |
| LEC | Ley de Enjuiciamiento Civil |
| LECr | Ley de Enjuiciamiento Criminal |
| LFE | Ley de firma electrónica |
| LMACM | Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles |
| LO | Ley Orgánica |
| LOCP | Ley Orgánica del Código Penal |
| LRJAPyPAC | Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común |
| LSA | Ley de Sociedades Anónimas |
| LSC | Ley de Sociedades de Capital |
| LSSI | Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico |
| MESC | Modalidades Electrónicas de Solución de Conflictos |
| MSC | Modalidades de Solución de Conflictos |
| ODR | Online Dispute Resolution |
| OEPM | Oficina Española de Patentes y Marcas |
| OMC | Organización Mundial del Comercio |
| OMIC | Oficina Municipal de Información al Consumidor |
| OMPI | Organización Mundial de la Propiedad intelectual |
| PCM | Propuesta de Código Mercantil |
| PLMACM | Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles |
| PSMME | Procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos |
| PYME | Pequeñas y medianas empresas |
| RAC | Resolución Alternativa de Conflictos |
| RAD | Resolución Alternativa de Disputas |
| RD | Real Decreto |
| RDL | Resolución de Disputas en Línea |
| RDM | Revista de Derecho Mercantil |
| RDMACM | Real Decreto por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles |
| RDR | Resolución de Disputas en Red |
| RdS | Revista de Derecho de Sociedades |
| RDSAC | Real Decreto por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo |
| RED | Resolución electrónica de Disputas |
| RJ | Repertorio de Jurisprudencia |
| RRII | Reglamento Roma II |
| RRM | Reglamento del Registro Mercantil |
| SAP | Sentencia de la Audiencia Provincial |
| SSTS | Sentencias del Tribunal Supremo |
| STS | Sentencia del Tribunal Supremo |
| TC | Tribunal Constitucional |
| TFUE | Tratado Fundacional de la Unión Europea |
| TICs | Tecnologías de la Información y las Comunicaciones |
| TRLGDCU | Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios |
| TS | Tribunal Supremo |
| TSJ | Tribunal Superior de Justicia |
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